Bedrijven in financieel zwaar weer moeten meer kans krijgen succesvol te reorganiseren, aldus de Nederlandse wetgever. Naar het voorbeeld van onder meer de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk verscheen op 5 september 2017 het voorstel ‘Wet homologatie onderhands akkoord ter voorkoming van faillissement’ (‘WHOA’). Met dit wetsvoorstel kan een rechtbank overgaan tot homologatie (bevestiging) van een akkoord voor sanering en herstructurering van de schulden van een schuldenaar. Uit de publieke consultatie die in het najaar van 2017 plaatsvond, bleek dat er in het algemeen veel steun is voor dit voorstel. Wij zien het als aardverschuiving voor schuldeisers.

Doel van de WHOA
De WHOA richt zich op ondernemingen die rendabele bedrijfsactiviteiten hebben, maar door een te zware schuldenlast toch insolvent dreigen te raken. Het doel is het reorganiserend vermogen van deze ondernemingen te versterken. Dit gebeurt door te voorkomen dat een kleine groep schuldeisers of aandeelhouders belangen van overige betrokkenen (zoals andere schuldeisers en werknemers) schaadt door op oneigenlijke gronden een herstructurering tegen te houden, waardoor een faillissement als enige optie over blijft.

Achtergrond van de WHOA
Momenteel is het reorganiserend vermogen van onderhands herstructureren, een faillissement of surseance van betaling beperkt. Het is vooral lastig een akkoord te bereiken met (groepen) schuldeisers; zij kunnen maar zeer beperkt tot een akkoord worden gedwongen. Als er enkele schuldeisers of aandeelhouders zijn die niet willen meewerken, resteert veelal niets anders dan hen volledig tegemoet te komen (volledige betaling van de schuldeiser en/of rechten van de aandeelhouder ongemoeid laten). De WHOA beoogt dit probleem te verhelpen.

De WHOA in het kort
Met dit wetsvoorstel kan de rechtbank overgaan tot homologatie (bevestiging) van een akkoord voor sanering en herstructurering van de schulden van een schuldenaar. Schuldeisers of aandeelhouders die niet met het akkoord hebben ingestemd, kunnen toch aan het akkoord worden gebonden. Een dergelijke regeling bestaat al geruime tijd in de Verenigde Staten en in het Verenigd Koninkrijk. De WHOA stelt voorop dat de schuldenaar eerst minnelijk probeert met zijn schuldeisers en aandeelhouders tot een akkoord te komen. Wanneer dit niet slaagt, kan een akkoord onder de WHOA worden aangeboden. Dit moet voldoen aan de volgende voorwaarden:
1. De totstandkoming van het akkoord is noodzakelijk en toereikend om een dreigend faillissement van de onderneming af te wenden.
2. Er is in ieder geval één categorie (hierna: klasse) van betrokken schuldeisers of aandeelhouders die het akkoord in ruime meerderheid steunt.
3. Het akkoord is redelijk. De schuldeisers en aandeelhouders die bij het akkoord worden betrokken, zijn gezamenlijk gebaat bij het akkoord of gaan er in ieder geval niet op achteruit. Dit betekent ten minste dat:
a. De schuldeisers en aandeelhouders op basis van het akkoord niet in een wezenlijk slechtere positie komen dan in faillissement.
b. De met het akkoord gemoeide herstructureringslasten, alsmede de waarde die met het akkoord kan worden gerealiseerd (dat wil zeggen de ‘going concern’ waarde van de betrokken onderneming) eerlijk onder de klassen van schuldeisers en aandeelhouders worden verdeeld.

Hoe gaat de WHOA praktisch in zijn werk?
Het uitgangspunt is dat de schuldenaar zelf het initiatief neemt tot een akkoord. Mocht de schuldenaar daar niet toe overgaan, dan kunnen ook schuldeisers het initiatief nemen. Schuldeisers kunnen de schuldenaar verzoeken een akkoord voor te stellen of, als dat geen gevolg heeft, de rechter vragen een deskundige aan te stellen die een voorstel voor het akkoord kan opstellen. Het akkoord kan wijzigingen aanbrengen in (vorderings)rechten van alle categorieën schuldeisers. Ook rechten van derden, zoals borgen of hoofdelijk schuldenaren, kunnen worden gewijzigd. Dit maakt het mogelijk de herstructurering van een groep van ondernemingen in één keer af te wikkelen.

Lopende overeenkomsten
Onder de WHOA kunnen lopende verplichtingen uit overeenkomsten worden geherstructureerd. Bijvoorbeeld de huur van een kantoorpand die naar beneden moet worden bijgesteld om te voorkomen dat dit een, mogelijk, succesvolle reorganisatie verhindert. De schuldenaar kan de wederpartij hiertoe een voorstel doen. Stemt deze daarmee niet in, dan heeft de schuldenaar het recht de overeenkomst op te zeggen. De schadevordering die de wederpartij toekomt na wijziging of opzegging van de overeenkomst, kan de schuldenaar wel meenemen in het akkoord.

Werknemers
Werknemers vallen buiten het akkoord, hun positie kan niet door het akkoord worden aangetast. Wel moet de Ondernemingsraad (‘OR’) worden geïnformeerd en heeft de OR afhankelijk van de inhoud van het akkoord het recht om hierover te adviseren.

Aandeelhouders
Het akkoord kan de rechten van aandeelhouders aanpassen, zoals bij een ‘debt for equity swap’. Schuldeisers kunnen daarbij (tevens) aandeelhouder worden, waardoor een WHOA-akkoord ook impact kan hebben op de zeggenschap binnen een onderneming.

Inhoud van het akkoord
Het staat de schuldenaar in beginsel vrij om zelf te bepalen wat hij zijn schuldeisers en aandeelhouders aanbiedt en hoe hij zijn akkoord inricht. Heeft een akkoord betrekking op verschillende categorieën van schuldeisers en aandeelhouders, dan dient het akkoord te voorzien in een klassenindeling. Klassen moeten objectief worden ingedeeld, maar de schuldenaar is daarin vrij.

Stemmen over het akkoord
De klassen die een voorstel krijgen, moeten daarover stemmen. Dat mag schriftelijk of via een vergadering; de stemgerechtigden moeten minimaal acht dagen de tijd krijgen. Voor de stemuitslag gelden alleen uitgebrachte stemmen. De stemuitslag wordt aan de schuldeisers bekendgemaakt. Een voorstel voor het akkoord is aangenomen als 2/3 deel van de schuldeisers in één klasse instemt.

Verzoek aan de rechtbank
De aanbieder van het akkoord kan de rechtbank vragen dit voor iedereen verbindend te verklaren. Homologatie is mogelijk wanneer ten minste één klasse met het akkoord heeft ingestemd. De schuldenaar of deskundige kan dit aan de rechtbank vragen. De schuldeisers die tegen zijn, kunnen de rechtbank vragen de homologatie te weigeren.

Wel ingestemd?
Hebben alle klassen met het akkoord ingestemd, dan zal een homologatieverzoek toch door de rechtbank moeten worden afgewezen indien sprake is van een van de volgende algemene weigeringsgronden:
1. De procedurevoorschriften voor de aanbieding, de inhoud en de inrichting van het akkoord en de stemprocedure zijn niet correct toegepast;
2. Het akkoord is onredelijk omdat er schuldeisers of aandeelhouders zijn die door het akkoord in een wezenlijk slechtere positie zouden komen dan bij een faillissement, of
3. Er is sprake van één van de weigeringsgronden die nu reeds gelden voor het surseance- en het faillissementsakkoord.

Niet ingestemd?
Hebben niet alle klassen met het akkoord ingestemd, dan gelden enkele aanvullende weigeringsgronden. Deze houden in dat de rechtbank de homologatie van het akkoord ook zal moeten weigeren indien het akkoord een plan omvat dat er – kort gezegd – toe leidt dat de herstructureringslasten of de waarde die met het akkoord kan worden gerealiseerd (dat wil zeggen de going concern waarde van de betrokken onderneming) niet eerlijk onder de klassen van schuldeisers en aandeelhouders wordt verdeeld.

Gevolgen van een geslaagd akkoord
Na de homologatie is het akkoord verbindend voor alle schuldeisers en aandeelhouders die gerechtigd waren daarover te stemmen. Ook de schuldeisers of aandeelhouders die uiteindelijk geen stem hebben uitgebracht of tegen het akkoord hebben gestemd, zijn aan het akkoord gebonden.

Extra hulpmiddelen
De WHOA biedt enkele extra hulpmiddelen om de effectiviteit van een akkoord te vergroten:

Afkoelingsperiode
Na de aanbieding van een akkoord kan de schuldenaar de rechter verzoeken een afkoelingsperiode af te kondigen. Dit kan jegens alle schuldeisers of een aantal van hen en duurt ten hoogste twee maal twee maanden. Tijdens de afkoelingsperiode kunnen de betreffende schuldeisers hun bevoegdheid tot verhaal op goederen die tot het vermogen van de schuldenaar behoren of tot opeising van goederen die zich in de macht van de schuldenaar bevinden, niet uitoefenen, tenzij met een machtiging van de rechtbank.

Aanhouding verzoek faillissement
Wordt na de aanbieding van een akkoord een faillissementsaanvraag ingediend, dan kan de schuldenaar de rechter verzoeken de behandeling van die aanvraag eveneens gedurende een termijn van ten hoogste twee maal twee maanden te schorsen.

Nieuwe financiering
De regels voor de curator om handelingen terug te draaien in een (onverhoopt) later faillissement worden beperkt. Dit beoogt de verstrekking van financiering voor de totstandkoming van een akkoord te bevorderen. Wordt in het kader van een dergelijke financiering zekerheid verschaft en is daarbij voldaan aan bepaalde randvoorwaarden, dan kan de curator dit niet aantasten als het toch misgaat.

Voor- en nadelen voor schuldeisers
De WHOA kan een grote impact hebben op de positie van schuldeisers, ook als ze een pandrecht, hypotheekrecht of retentierecht bezitten. Wij zien de volgende voordelen voor schuldeisers:
– Zij kunnen zelf het initiatief nemen tot een WHOA-traject.
– Vroegtijdig kan al worden ingezet op voorkoming van faillissement van de schuldenaar.
– Als schuldeiser mag je niet in een slechtere positie komen dan bij faillissement.

De volgende (mogelijke) nadelen kunnen worden gedetecteerd:
– Een schuldeiser moet goed opletten, in relatief korte tijd kan een schuldeiser worden geconfronteerd met een (bindend) akkoord.
– Minderheden van schuldeisers kunnen (via het stemmen in klassen) de meerderheid ‘overrulen’.

Afsluiting
Het idee achter de WHOA is om in beginsel levensvatbare bedrijven te redden. Dat is een mooi streven. Wij zien echter wel enkele potentiële knelpunten in de praktijk. Voorkomen moet worden dat de wet gebruikt gaat worden als eenvoudige manier om schulden af te schudden, met andere woorden dat de WHOA een ‘schuldwasmachine’ wordt. Waarborgen zullen niet alleen in de wet moeten worden ingebouwd, maar ook in de uitvoering in de praktijk. Het is aan de wetgever, banken, turnaround professionals en credit managers om hierover na te denken en hier invulling aan te geven. Een richting kan zijn dat de insolventiepraktijk gezamenlijk tot een ‘WHOA-gedragscode’ komt, om uitwassen te voorkomen. Dit begint met discussie en het uitwisselen van gedachten en standpunten.

Noten
1 Dit voorstel is een herziening van het eerdere Wetsvoorstel continuïteit ondernemingen II uit 2014. Het maakt deel uit van het wetgevingsprogramma ‘Herijking faillissementsrecht’.
2 In totaal zijn 23 gepubliceerde reacties op de publieke consultatie hier te vinden: https://www.internetconsultatie.nl/wethomologatie/reacties.
3 Daarbij geldt dat de schuldeisers of aandeelhouders geen beroep meer kunnen doen op de gronden waarop de homologatie van een akkoord waarmee alle klassen hebben ingestemd, kan worden geweigerd indien zij al eerder op de hoogte waren van het mogelijk van toepassing zijn van die gronden, maar zij de schuldenaar daar nimmer over hebben aangesproken. Als schuldeisers dus niet klagen, kunnen zij dat niet later alsnog doen.
4 Artikel 381 Fw (voorontwerp), derde lid, onderdelen a tot en met c.
5 Artikel 381 Fw (voorontwerp), derde lid, onderdeel d.
6 Artikel 381 Fw (voorontwerp), derde lid, onderdelen e tot en met h.

Voor meer informatie zie www.wbrt.nl, het onafhankelijke informatieplatform over de WHOA.

Visuele weergave van het WHOA-traject
Het WHOA-traject zoals op dit moment voorgesteld kent verschillende onderdelen. Hieronder wordt dit traject in vereenvoudigde vorm visueel weergeven:

 

Prof.dr. Jan Adriaanse is partner bij BFI Global en hoogleraar turnaround management aan de Universiteit Leiden

Mr. Derk van Geel is partner bij Fort Advocaten

 

Shares