Schuldeisers krijgen door nieuwe wetgeving te maken met een ander juridisch speelveld, waarin hun vrijheid wordt ingeperkt. Lossen de veranderende spelregels een probleem op of creëren zij juist een probleem? In hoeverre liggen schuldeisers (onredelijk) dwars? De gedachte achter een dwangakkoord buiten faillissement is dat crediteuren er zelf (vrijwillig) niet uitkomen. Dit kan leiden tot een onnodig faillissement. De vraag is echter: kloppen deze aannames? Met behulp van een enquête onder VVCM-leden leveren we een bijdrage aan de discussie over het versterken van het reorganiserend vermogen met behulp van faillissementswetgeving en schuldeiserakkoorden in het bijzonder. In deze bijdrage wordt kort verslag van deze enquête gedaan.

Inleiding
Op 15 november 2013 stuurde de minister van Veiligheid en Justitie een brief aan de Tweede Kamer waarin nieuwe regelingen worden aangekondigd om het reorganiserend vermogen van bedrijven te versterken.1 In het wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen I wordt de mogelijkheid geschapen een stille bewindvoerder (beoogd curator) te benoemen. In het verlengde hiervan zal het Ministerie in het voorjaar 2014 het voorontwerp van het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen II ter internetconsultatie aanbieden. In dit wetsvoorstel ‘ter versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven’ staat het zogenoemde ‘dwangakkoord buiten faillissement’ centraal. Volgens de minister zal de regeling behelzen ‘dat schuldeisers of aandeelhouders die onredelijk dwarsliggen bij een door de meerderheid van de schuldeisers of aandeelhouders ondersteunde sanering van de schulden van de onderneming, kunnen worden gedwongen aan een zodanige sanering mee te werken indien daardoor een faillissement kan worden voorkomen’.

Eerder onderzoek
Uit eerder onderzoek zijn essentiële aspecten van het reorganiserend vermogen van insolvente ondernemingen aan het licht gekomen.2 Zo blijkt onder andere dat de kans van slagen van een informele reorganisatie wordt verhoogd als enerzijds een insolvente onderneming niet alleen financieel organiseert maar ook strategisch en operationeel, en anderzijds schuldeisers en financiers op een transparante manier bij de reorganisatie worden betrokken. Hierdoor ontstaat bij partijen het vertrouwen om er samen uit te komen. ‘Dwang’ wordt in het onderzoek nadrukkelijk niet als succesfactor genoemd. Sterker, er wordt geconcludeerd dat bevordering van ‘mediation’ en ook ‘soft law’ in de vorm van ‘richtlijnen en principes’ gericht op het ‘samen eruit komen’ waarschijnlijk meer soelaas biedt bij financiële moeilijkheden dan openbare reorganisatieprocedures, in combinatie met dwangmiddelen voor de debiteur in nood. Onze VVCM-enquête bouwt voort op deze gedachtelijn.

Uitkomsten van de enquête onder VVCM-leden
Begin 2014 is een enquête uitgezet onder 554 leden van de VVCM met een respons van 16,96% (94 leden). Ongeveer tweederde gaf aan werkzaam te zijn als credit manager. Ruim 85% heeft meer dan tien jaar ervaring, waarbij 53% aangeeft meer dan twintig jaar ervaring te hebben. Verder heeft 83% direct contact met bedrijven in zwaar weer. De enquête bestond uit vier delen: algemene vragen over de schuldeisers, enkele stellingen en twee cases. De stellingen waren onderverdeeld in stellingen over (a) de bereidheid tot medewerking, (b) de rol van informatie bij de totstandkoming van een schuldeiserakkoord, (c) de relatie tussen partijen en (d) het dwangakkoord.

Stellingen
Welke factoren zijn voor het slagen van een financiële reorganisatie van belang? De VVCM-leden die aan de enquête hebben deelgenomen, zijn in beginsel coöperatief, maar verlangen daar wel iets voor terug. Zo kan een bedrijf dat weinig informatie verstrekt, rekenen op weinig bereidheid van een VVCM-lid om mee te werken. Vertrouwen is belangrijk, maar ook inzicht in de financiële situatie, het reëel betrokken worden in het overleg door het aanbieden van verschillende opties, en transparantie in het algemeen c.q. over het reorganisatieplan in het bijzonder. De leden zijn van mening dat zij geen schuldeiser ten onrechte failliet gaan of onredelijk dwarsliggen. Een dwangakkoord druist niet in tegen het ‘rechtsgevoel’; de 94 leden staan daar redelijk neutraal tegenover. Een dwangakkoord is op zich niet ‘een betere manier’ om een bedrijf te redden. Wanneer de helft van de schuldeisers akkoord gaat, gaat men niet als vanzelfsprekend ook vrijwillig akkoord. Open overleg, transparantie, vertrouwen en voldoende informatieverstrekking zijn de sleutelbegrippen voor het slagen van een financiële reorganisatie.

Samenhang stellingen
Tussen de stellingen bestaan ook verbanden (correlaties). Deze samenhangen kunnen achterliggende structuren van gedragingen en meningen aan het licht brengen. Tabellen 1-4 geven een overzicht van de positieve samenhang tussen de diverse stellingen waarbij de VVCM-leden op een vijf-puntsschaal hebben aangegeven in hoeverre ze het eens dan wel oneens waren met de stellingen.

Casus
Om de invloed van omgangsvormen en taalgebruik op het reorganiserend vermogen te onderzoeken, evenals meer in het algemeen het aspect van ‘samenwerking versus dwang’, zijn in de enquête twee vergelijkbare cases aan de respondenten voorgelegd, waarbij casus A op een formele juridische toon was geformuleerd en casus B een meer coöperatieve opzet had. De cases zijn economisch beschouwd equivalent.

Stel, u krijgt een brief van de advocaat van uw klant in zwaar weer. Het bevat de volgende passage:

CASUS A: ‘(…) Door de economische omstandigheden is mijn cliënt in zwaar weer terechtgekomen. Wij zijn bezig met een reorganisatie en de perspectieven zijn goed. Indien u akkoord gaat met 60% kwijtschelding op uw vordering, dan is er voldoende perspectief op een gezonde toekomst (…) ik wijs u erop dat wanneer u niet meewerkt, en de meerderheid van de schuldeisers in uw ‘schuldeisersklasse’ wel, ik u dwing tot medewerking op basis van de Wet Continuïteit Ondernemingen II. Ik zal me dan beroepen op ‘onredelijke gedrag’ uwerzijds. Mocht het akkoord niet tot stand komen, dan zal het bedrijf hoogstwaarschijnlijk failleren. Mijn verwachting is dat u dan hoogstens 20% op uw vordering ontvangt (…)’

CASUS B: ‘(…) Door de economische omstandigheden is mijn cliënt in zwaar weer terechtgekomen. Wij zijn bezig met een reorganisatie en de perspectieven zijn goed. Hoewel u al veel geduld heeft moeten hebben, zou ik u willen vragen of u bereid bent mee te werken aan de reorganisatie. Onderdeel daarvan is een kwijtscheldingsvoorstel waardoor u slechts 40% zult ontvangen, mits elke schuldeiser in uw ‘schuldeisersklasse’ akkoord gaat. Dit alles spijt ons zeer. We zijn uiteraard bereid om op vertrouwelijke basis volledig inzicht te geven in de financiële situatie. Hoewel we optimistisch zijn, blijven we realistisch. De kans van slagen is niet zeker maar met het uitgebreide reorganisatieplan, inclusief ingrijpende bezuinigingsmaatregelen, zetten we de schouders eronder. De eerste resultaten zijn al zichtbaar. Wij waarderen de relatie met u, en bieden nogmaals ons excuus aan voor de ontstane situatie (…)’

Met gebruik van een statistische test stellen wij met zeer hoge mate van waarschijnlijkheid vast dat de respondenten in beginsel meer bereid zijn mee te werken aan een oplossing als de omgangsvormen en het taalgebruik coöperatief zijn, dan wanneer deze op formeel juridische toon worden geformuleerd.

Conclusies en kanttekeningen
Aanleiding van dit onderzoek is de aangekondigde herijking van het faillissementsrecht. Het beoogde doel daarvan is het tegengaan van onredelijk crediteurengedrag. Hoewel het afwachten is wat de wettelijke regeling precies zal inhouden, zouden wij op basis van het onderzoek de volgende tentatieve conclusies willen trekken, evenals kanttekeningen willen plaatsen:
–    Transparantie, vertrouwen en informatie zijn aantoonbare sleutelbegrippen in de context van schuldeisersakkoorden. In combinatie met een in beginsel open houding van crediteuren om mee te werken aan een akkoord, zijn hiermee voldoende gronden aanwezig om de noodzaak van dwang te heroverwegen of op zijn minst te (her)onderzoeken.
–    De houding van de ondernemer en zijn/haar adviseurs richting schuldeisers heeft een significante invloed op de bereidheid van crediteuren om wel of niet mee te werken. Een coöperatieve houding loont derhalve ten opzichte van dwang.
–    Het is de vraag of het reorganiserend vermogen van bedrijven in nood zomaar zal toenemen wanneer het dwangakkoord buiten faillissement wordt ingevoerd. Door (als gevolg hiervan toenemende) polarisatie tussen schuldenaren en schuldeisers, evenals schuldeisers onderling lijkt de kans aanwezig dat bereidheid tot medewerking aan een informele oplossing bij voorbaat juist minder groot is. De voorgenomen wijzigingen zouden dus zelfs een averechts effect kunnen opleveren.
–    De resultaten suggereren dat het dwangakkoord buiten faillissement misschien wel een verkeerde oplossing is voor het verkeerde vraagstuk. Namelijk, eenzijdige focus op het met dwang saneren van schulden, vanuit het (negatieve) uitgangspunt van kennelijk onredelijk gedrag, in plaats van samenwerking met crediteuren gebaseerd op onderling vertrouwen, informatie-uitwisseling en constructief overleg. Met andere woorden, een wetsvoorstel dat zich alleen richt op het tegengaan van onredelijk gedrag van de schuldeiser is incompleet, omdat er geen eisen worden gesteld aan het noodzakelijke gedrag van de schuldenaar.
Wij adviseren de minister dan ook om eerst nog eens goed te overwegen of een verdergaand dwangakkoord buiten faillissement moet worden ingevoerd, en met behulp van aanvullend onderzoek te bezien of bijvoorbeeld niet beter met behulp van (stimulering van) ‘soft-law’ de gewenste samenwerking tussen debiteuren en crediteuren tot stand kan worden gebracht.

Noten
1 Brief Minister van Justitie aan Tweede Kamer d.d. 15 november, zaaknummer 400693.
2 Adriaanse J.A.A., N.J.H. Huls, J.G. Kuijl, P. Vos, Informele reorganisatie in het perspectief van surseance van betaling, WSNP en faillissement, WODC, Den Haag: Boom Juridische uitgevers, 2004.

Indien u de volledige resultaten wilt inzien, kunt u een e-mail sturen naar Universiteit Leiden, t.a.v. dr. T.L.M. Verdoes (t.l.m.verdoes@law.leidenuniv.nl).

Auteurs: prof. dr. J.A.A. Adriaanse, dr. T.L.M. Verdoes en dr. J.I. van der Rest zijn verbonden aan de afdeling Bedrijfswetenschappen van de Leiden Law School. Zij doen civilologisch onderzoek op het raakvlak van de bedrijfswetenschappen en het insolventierecht.
Bron: De Credit Manager, 2014, nummer 1.

Shares